Por Oxal Ávalos, Asociado senior del Estudio Muñiz.
Como bien se sabe, la Ley 30709 ha establecido una serie de disposiciones con las que se pretende erradicar la discriminación remunerativa entre varones y mujeres y, asimismo, determinó diversas obligaciones formales que empezarán a ser fiscalizadas desde el mes de julio de 2019, entre ellas, el “cuadro de categorías y funciones”.
El reglamento de esta ley, aprobado por el Decreto Supremo 002-2018-TR, es relevante porque ha precisado cuál es el contenido mínimo de los cuadros de categorías y funciones, y, además, porque contempla los mecanismos necesarios para que el empleador pueda elaborar los cuadros correspondientes.
Por otra parte, la Resolución Ministerial 243-2018-TR, que aprueba las pautas que pueden ser utilizadas para evaluar puestos de trabajo y definir el cuadro de categorías y funciones, no ha sido de gran apoyo para el cumplimiento de las obligaciones formales, pues en realidad ha generado más confusión que claridad, al dar a entender que existen obligaciones distintas a las contenidas en las normas antes mencionadas, como, por ejemplo, la creación de un comité que promueva la igualdad salarial, lo que evidentemente no es obligatorio, pues sería ilegal. Después, la Autoridad Administrativa de Trabajo se ha encargado de señalar que dicha guía es meramente referencial.
Posteriormente tenemos la Resolución de Superintendencia 111-2019-SUNAFIL, que dispone la publicación del proyecto de documento denominado “Protocolo para la fiscalización de las obligaciones en materia remunerativa previstas en la Ley 30709”.
Precisamente, en el numeral 8.2.2 de este documento se hace referencia a los criterios objetivos que justificarían las diferenciales salariales entre trabajadores que pertenecen a una misma categoría, tales como la antigüedad, desempeño, negociación colectiva, escases de mano de obra calificada, costo de vista, experiencia laboral, perfil académico o educativo, lugar de trabajo, tipo de jornada, circunstancias objetivas que hayan conllevado a un cambio de la remuneración, entre otras.
Indudablemente existen muchos otros criterios que, en el marco de las relaciones laborales, pueden sustentar una diferenciación válida y, por ende, la no existencia de discriminación, siendo relevante mencionar que algunos de estos han sido emitidos a lo largo de estos últimos años por la Corte Suprema de Justicia de la República al resolver algunos casos sobre homologación o discriminación salarial.
Así, en la Casación 208-2005-Pasco, con calidad de precedente de observancia obligatoria, se indicaron los siguientes:
- La procedencia profesional del trabajador;
- la categoría o nivel ocupacional ostentada;
- la antigüedad laboral en la empresa; y
- la correcta diferenciación disgregada entre los conceptos remunerativos que se perciben.
Por otro lado, en las Casaciones Laborales 3159-2010-Junín, 3164-2010-Junín y 16927-2013-Lima, se esbozaron criterios similares:
- La empresa proveniente;
- la trayectoria laboral;
- las funciones realizadas;
- la antigüedad en el cargo y la fecha de ingreso;
- el nivel académico alcanzado y la capacitación profesional;
- la responsabilidad atribuida; y
- la experiencia y el bagaje profesional.
Finalmente, en la Casación Laboral 21121-2016-Lima se resuelve un caso muy importante, en el que se colige que la diferencia laboral existente entre trabajadores que se basa en la trayectoria laboral, esto es, en el tiempo de servicios, labores, cargos y responsabilidades diferentes justifica una remuneración diferenciada que no puede considerarse discriminatoria.
Algunos de estos criterios coinciden con los consignados en el proyecto de protocolo; sin embargo, todos ellos son válidos para sustentar las diferencias.
Dos reglas son fundamentales para establecer las remuneraciones y, de ser el caso, justificar las diferencias salariales: “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales” e “igual remuneración por un trabajo de igual valor”.
Estas premisas, sostenidas por los criterios antes descritos, constituyen la motivación de la diferenciación, y, por lo tanto, si se encuentran presentes, al igual que otros criterios que pueden atender a cada realidad concreta, impedirán que la Autoridad Inspectiva de Trabajo pueda concluir que existe discriminación.
