Cuando dos empresas entran en litigios comerciales complejos surgidos por desavenencias en la interpretación y/o ejecución de un contrato o acuerdo de negocios, es probable que se produzcan daños económicos causados por una de las partes en perjuicio de la otra.
Para sustentar la existencia de los daños económicos ante un tribunal judicial o arbitral que resolverá la desavenencia, la victima (parte afectada) debe presentar un informe pericial que contenga el cálculo de los daños económicos producidos.
Los daños económicos pueden ser de dos tipos (i) patrimoniales y (ii) extrapatrimoniales. A los primeros, según la literatura, la regulación y los usos y costumbres, se les conoce como daño emergente y lucro cesante; mientras que, a los segundos, se les conoce como daño moral.
El daño emergente es aquel que genera en la víctima (parte dañada) un detrimento patrimonial, por lo que su resarcimiento buscaría ponerla en la misma posición patrimonial que tenía antes de la ocurrencia del evento dañoso, incluyendo la posibilidad de que el daño sea irreparable, como por ejemplo la pérdida total de un negocio.
Mientras que, el lucro cesante es el beneficio económico que con un determinado nivel de certeza se considera que dejará de percibir la victima (parte dañada) debido a la ocurrencia del evento dañoso. Los beneficios que se cuantifiquen deben de restituir las ganancias de la empresa que en el futuro ya no existirá la posibilidad de recibirlas.
Por su lado, se considera que el daño moral es la afectación económica a la imagen y reputación de la víctima (parte dañada). El perjuicio económico de este tipo de daño debe ser real y tener una relación causa – efecto directa con el deterioro económico de la imagen y reputación, por tanto, debe ser excluyente a los efectos económicos del daño emergente y el lucro cesante.
En general, en la práctica como peritos hemos encontrado que los daños económicos derivados de relaciones comerciales complejas pueden ser causados por una serie de factores, incluidos la negligencia, fraude, robo, infracción de patente / marca registrada o incumplimiento de contrato.
El cálculo de los daños económicos es un proceso riguroso que se sustenta en información económica, comercial, contable, administrativa y financiera histórica proveída por la víctima (parte dañada), así como en estimaciones y/o pronósticos realizados por un perito con dominio de conocimientos, técnicas y herramientas de las ciencias económicas y financieras.
El cálculo del daño emergente es una contabilización del detrimento patrimonial sufrido, que en buena cuenta es la suma de todos los gastos incurridos por la victima (parte dañada) como resultado del evento dañoso, incluyendo los gastos que hubiera tenido que incurrir para evitar que el daño sea mayor o irreparable. Es decir, son los gastos que redujeron innecesariamente su patrimonio por la ocurrencia del evento dañoso.
Mientras que, el cálculo del lucro cesante es resultado de la diferencia entre una situación sin daño y otra situación con daño. Técnicamente, a la situación sin daño, se le denomina escenario contrafactual. Es el escenario ideal que se hubiera tenido que dar si el evento dañoso no se hubiera producido. Este escenario se construye haciendo una prospectiva de la situación que tenía la victima (parte dañada) antes del evento dañoso, excluyendo idealmente la ocurrencia de dicho evento. Es decir, se proyectan las operaciones de la empresa, en una situación ideal sin daño.
Por el contrario, a la situación con daño, técnicamente se le denomina escenario real. Es el escenario donde se cuantifica el cambio que ha sufrido la situación económico-financiera de la víctima (parte dañada) por el impacto económico generado por el evento dañoso.
Luego de tener los dos escenarios cuantificados, el lucro cesante será el diferencial entre ambos escenarios. Para expresar el monto del lucro cesante en la fecha actual, en la que se realiza el cálculo, se les aplican a las estimaciones realizadas los principios económicos y financieros.
En tanto que el daño moral es la pérdida económica que subsiste no obstante haberse resarcido a la víctima (parte dañada) el patrimonio perdido (daño emergente) y los beneficios dejados de percibir (lucro cesante). Dicha pérdida se puede dar, por ejemplo, por mayor incremento en la percepción de riesgo o pérdida de la confianza en el mercado o en los negocios. Estos hechos, generarán en el futuro un perjuicio económico.
Como puede verse hasta aquí, en el cálculo de daños económicos será crucial el diseño y cálculo del escenario contrafactual, así como la estimación económica del daño en el escenario real. La expertise del perito jugará un rol clave en la cuantificación económica de estos dos escenarios. La independencia, imparcialidad y solvencia técnica son los principales factores considerados por las partes en litigio o por los tribunales arbitrales o judiciales en caso la designación del perito sea éste como perito de oficio (para asistir al tribunal) o como perito de alguna de las partes.
