Cuando una relación de negocios se quiebra—sea por contrato, carta de intención, acuerdo marco, joint venture, suministro o confidencialidad—emergen pérdidas económicas reales. Para recuperarlas, no basta alegar: hay que valorarlas económicamente.
Un peritaje sólido convierte hechos en números y sustenta, con rigor económico-financiero, cuánto debe ser indemnizado. Todo inicia por identificar con precisión el evento dañoso y trazar la relación causa–efecto que conecta ese evento con la pérdida reclamada.
Los daños económicos se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales. Son patrimoniales el daño emergente, el lucro cesante y también la pérdida de chance; es extrapatrimonial el daño moral. Esta taxonomía evita solapamientos y ordena el reclamo en componentes cuantificables, cada uno con su lógica probatoria y su método de valoración, sin duplicar conceptos.
En cuanto a los daños económicos patrimoniales, el daño emergente refleja el detrimento patrimonial ya ocurrido: costos incrementales, gastos de mitigación razonables, reposición de activos o pérdidas irrecuperables asociadas al evento. Luego, el lucro cesante mide la rentabilidad que la empresa dejó de obtener por el evento dañoso, en un horizonte temporal económicamente justificable. La pérdida de chance, por su parte, indemniza la oportunidad razonable—no segura—de alcanzar un resultado económico, ponderando su probabilidad de ocurrencia.
La piedra angular para determinar el daño patrimonial es el análisis “but-for”[1],que consiste en comparar el escenario contrafactual con el escenario real. El escenario contrafactual representa la situación en la que habría estado la parte afectada si el evento dañoso no hubiera ocurrido. Su construcción es decisiva, porque de ella depende la estimación del perjuicio: se basa en evidencia objetiva —series históricas, comparables externos, cuotas de mercado, contratos vigentes, capacidad instalada, elasticidades y datos sectoriales— junto con supuestos financieros coherentes con el riesgo sin daño. El escenario real, por su parte, es el que permite identificar y cuantificar la pérdida efectivamente sufrida.
Para estimar el lucro cesante, la literatura especializada reconoce diversas técnicas. Entre las más utilizadas se encuentran:
- El enfoque before-and-after, que compara el desempeño de la empresa antes y después del evento dañoso, siempre que existan datos históricos confiables para sustentar la comparación.
- El método yardstick o benchmark, que utiliza empresas o mercados comparables como referencia externa para estimar el desempeño que habría tenido la parte afectada en ausencia del daño.
- Los modelos de proyección operativa, que extrapolan ventas, costos y márgenes razonables a partir de tendencias previas y supuestos consistentes con la estructura del negocio.
- Los modelos de participación de mercado (market-share), que estiman el lucro cesante según la cuota de mercado que la empresa habría mantenido o ganado sin el evento.
- Los modelos de beneficios contables (accounting profits), que parten de estados financieros depurados para medir la utilidad neta no percibida.
En todos los casos, los resultados deben validarse mediante análisis de sensibilidad sobre variables críticas —crecimiento, márgenes, duración del impacto y tasa de descuento— y actualizarse financieramente para llevar los flujos a valor presente con una tasa consistente con el negocio en condiciones sin daño (WACC o equivalente). Esto evita “premiar” al causante encareciendo artificialmente el descuento por el riesgo que él mismo generó.
Según la naturaleza del caso, se puede valorar ex ante (a la fecha del evento con la información disponible entonces) o ex post (con información revelada después), cuidando sesgos de retrospectiva y manteniendo la trazabilidad.
La pérdida de chance se calcula como Indemnización= V × P, donde V es el valor económico del resultado posible y P la probabilidad razonable de alcanzarlo. P no puede ser 0 (no hay daño) ni 1 (sería daño cierto propio del lucro cesante). Debe sustentarse con indicios objetivos: grado de avance de negociaciones, historial de conversiones, cuotas de mercado, capacidad productiva, certificaciones o barreras de entrada superadas.
El daño moral exige otra cautela. Se vincula a la afectación económica por deterioro de imagen y reputación (por ejemplo, encarecimiento del crédito bancario, pérdida de clientes ancla, entre otros con trazabilidad), y debe evitar duplicar partidas ya reconocidas como daño emergente o lucro cesante. Su cuantificación combina evidencia económica con criterios cualitativos, y su procedencia depende del marco legal aplicable y de la prueba del nexo causal.
Tres principios limitan y fortalecen cualquier peritaje: previsibilidad (los daños reclamados deben ser razonablemente previsibles al momento del acuerdo), certeza razonable (la cuantía no puede descansar en conjeturas) y deber de mitigación (la parte afectada debe demostrar esfuerzos proporcionales para contener el perjuicio). Documentar estas tres líneas cierra la puerta a cuestionamientos típicos en la audiencia en la que se presenta la Pericia.
Operativamente, el informe debe: fijar hechos y cronología; identificar el evento dañoso; depurar bases de información; construir el contrafactual; modelar el escenario real; cuantificar daño emergente, lucro cesante y, si corresponde, pérdida de chance; actualizar financieramente; correr sensibilidades; y arribar a un quantum único y no duplicado. Todo con archivos de trabajo auditables, fuentes verificables y supuestos defendibles.
En última instancia, “poner precio al perjuicio” es traducir una ruptura de confianza en una cifra que un juez o tribunal pueda adoptar. La independencia del perito, la coherencia entre narrativa fáctica y modelo económico, y la claridad para explicar el análisis but-for marcan la diferencia entre un reclamo aspiracional y una indemnización cobrada.
En síntesis, sustentar el monto del daño exige un alto nivel de rigor técnico en dos frentes clave: (i) definir con precisión qué ocurrió y de qué manera el evento dañoso afectó a la parte perjudicada; y (ii) cuantificar el perjuicio económico mediante una metodología sólida, coherente y defendible, capaz de resistir el escrutinio de peritos y abogados durante la audiencia pericial en la que el juez o tribunal arbitral determine la reparación correspondiente.
Notas:
[1] But-for significa literalmente “de no ser por” y se refiere al método de contraste entre el escenario real y el escenario hipotético sin daño.
